특허권은 특허권자의 독점 배타적인 특허발명의 실시를 보장하는 산업재산권의 대표적인 권리로서, 특허권자는 특허권을 확보함으로써 독점배타권이라는 강력한 무기로써 경업자들과의 경쟁에서 앞서 나갈 수 있으며, 특허권을 이전하거나 실시권 또는 질권을 설정하는 등의 재산적인 수익 행위를 할 수 있는 권리가 법적으로 보장된다.

이러한 특허권은 발명의 완성과 동시에 자연히 발생하는 권리가 아니며, 특허청이라는 국가기관에 일정의 방식과 요건에 부합되는 특허출원을 수행하여, 이후 특허청의 심사를 거쳐 특허가 허여됨으로써 발생한다. 따라서 특허출원은 특허법이 정하고 있는 여러 권리를 보장받기 위한 기본 전제 요건이라 할 것이다.

특허출원이란 발명에 대하여 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자가 국가에 대하여 발명의 공개를 조건으로 특허권의 부여를 요구하는 의사표시행위를 말한다. 이상의 의미가 실현되기 위해서는 특허출원은 엄격히 서식에 따라 작성되어야 함은 물론 요구하는 제원칙에 부합되게 출원절차가 행해져야 한다.

따라서, 특허출원은 「서면」에 의하여 되어야 하며 「국어」를 사용하고 「양식」에 적합해야 하는 한편 「수수료 (출원료 등)」을 납부해야 한다. 특허출원 서류는 「출원서」, 「명세서」 필요한 「도면」및 「요약서」로 구성된다.

이 중 명세서는 기술개발의 성과인 발명을 문장을 통하여 표현하는 부분으로서, 이것이 공개된 경우 공중에게는 「기술문헌」으로 이용되는 한편 발명자에게는 「권리서」로서 기능하는 부분이다. 따라서 명세서에는 발명을 구체적으로 기재하여 공표시키고 거기에 기재된 공표 발명 중에서 보호대상을 특정하여야 한다.

발명이 특허를 받기 위해서는 심사과정을 거치게 된다.

심사란 특허권허여의 전제로서 특허출원발명이 소정의 특허요건을 구비하고 있는지의 여부에 대하여 일정자격을 갖춘 심사관이 판단하는 과정이다.

한편 특허법은 심사처리의 지연에 따른 문제점을 해소하기 위하여 출원공개제도, 심사청구제도 및 우선심사제도를 두고 있다.

출원공개란 특허출원에 대하여 그 출원일(우선권을 주장하고 있는 출원은 그 우선권 주장의 기초가 되는 출원일)로부터 「1년 6개월」이 경과한 때 또는 출원인의 신청이 있는 때에 출원계속상태의 발명을 심사 진행여부에 관계없이 조기에 공개하는 제도를 말한다. 출원이 공개된 경우 출원인은 출원공개후 설정등록시까지 사이에 업으로서 출원발명을 무단실시한 자에 대하여 법정요건을 갖춘 상태에서 보상금을 청구할 수 있다. 다만, 보상금 청구권의 행사는 특허권의 설정등록이 있은 후이어야 가능하다.

출원심사청구란 특허출원과는 별도로 「실체심사」의 개시를 요구하는 의사표시절차를 말한다. 특허출원에 대한 실체 심사는 종전과는 달리 심사청구가 있을 때에 한하여 그 청구의 순서에 따라 행하고 심사청구가 되지 않은 특허출원은 일정기간(출원일로부터 5년)이 경과하면 취하로 간주하여 심사의 대상에서 제외시킨다.

모든 발명이 다 특허의 대상이 되는 것은 아니며 발명이 특허를 받을 수 있기 위해서는 특허요건을 충족시켜야 하며, 특허요건은 「주체적요건」,「객체적요건」 및 「절차적요건」으로 구분된다.

주체적 요건이란 출원인이 갖추어야 될 요건으로서, 특허출원인은 「발명자」 또는 「그 승계인」이어야 하며 타인의 발명을 모인한 자이어서는 안된다.

객체적 요건이란 발명이 갖추어야 될 요건과 해당되어서는 안될 요건을 포함한다. 발명이 특허를 받기 위해서는 아래의 요건을 갖추어야 한다.

① 발명일 것

특허법상의 발명이란 「자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것」을 말하며, 계산법, 작도법, 암호작성방법, 컴퓨터프로그램(리스트)자체, 과세방법, 영구 기관에 관한 발명등 순수하게 인간의 지적 능력에 관한 것은 특허법상 발명이 아니다.

② 산업상 이용가능성이 있을 것

특허제도의 목적이 산업발전에 있으므로 발명은 산업상 이용가능해야 한다.

③ 신규성이 있을 것

신규성이란 발명이 「새로움」을 갖추어야 한다는 것을 말하며, 즉, 출원 발명이 공지발명과 동일하지 않아야 한다. 공지발명이란 「특허출원시」를 기준하여 「국내에서 공지되었거나 공연히 실시된 발명」 또는 「국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 기재된 발명」과 동일한 발명을 말한다.

④ 진보성이 있을 것

진보성이 있는 발명이란 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 특허출원시의 공지발명으로부터 용이하게 발명할 수 없는 정도의 창작의 난이도를 갖춘 발명을 말하며, 공지발명들의 단순한 「집합(aggregation)발명」은 진보성이 없으나 공지발명들의 「조합(combination)발명」은 진보성이 있는 경우가 있다.

⑤ 소극적 특허요건

이상의 특허요건을 갖춘 발명이라 하더라도 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 하거나 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명의 경우에는 그 발명은 특허를 받을 수 없다. 소극적 요건은 공익적 측면에서 요구되는 사항이다.

⑥ 절차적 요건

절차적 요건이란 특허법이 정하는 출원절차적 규정에 적합하여야 한다는 것으로, 특허출원절차가 방식에 적합할 것, 특허출원 명세서의 기재가 법규에 적합할 것, 특허청구범위 작성 요건을 충족할 것, 최선출원일 것 등이 있다.

특허출원에 대한 심사는 심사관의 「결정」에 의하여 종료된다. 결정이란 특허출원이 특허요건을 구비하고 있는지의 여부에 대한 심사관의 최종판단으로서 특허성 구비 여부의 확인 행위이다.

결정의 종류에는 "특허성을 부정"하는 「거절결정」과 "특허성을 긍정"하는 「특허결정」이 있으며, 거절결정을 받은 자는 이에 불복하고자 할 경우 법정 기간내에 심판을 청구할 수 있으며 특허결정을 받은 자는 법정절차에 따라 특허권의 설정등록을 하면 「특허권」이 발생된다.

출원이후 타인이 무단 실시하거나 긴급처리가 필요한 출원을 심사청구순서에 관계없이 타출원에 우선하여 심사하는 제도를 말하며, 우선심사 신청대상은 특허, 실용신안, 디자인등록 출원으로 심사청구 및 출원공개 또는 조기 출원공개된 것 으로서 1) 제 3자가 업으로서 출원된 발명을 무단실시하는 경우나 2) 방위산업분야 출원, 공해방지에 유용한 출원, 수출촉진에 직접 관련된 출원, 국가 또는 지방 자치단체의 직무에 관한 출원, 벤처기업 확인을 받은 기업의 출원, 산업기반기술개발사업 등 국가 신기술 개발 지원사업의 결과물에 관한 출원, 국가품질인증사업 결과물에 관한 출원, 해외출원으로 외국특허청에 절차가 진행중인 출원, 자기실시 또는 자기실시 준비중인 출원에 해당하여야 한다.

특허권은 업으로서 특허발명을 독점배타적으로 실시할 수 있는 권리로서 소유권과 유사한 재산권이다.

특허권자는 특허존속기간 동안 그의 특허발명을 실시할 권리를 독점한다. 즉, 특허권자만이 실시하거나 제3자에 실시허락을 할 수 있다.

특허권의 존속기간이란 특허권을 적법하게 행사할 수 있는 법정기간을 말한다.

원칙적으로 특허권의 존속기간은 특허권의 설정등록이 있는 날부터 특허출원일 후 20년이 되는 날까지로 한다.

특허권의 침해란 특허발명을 실시할 권한이 없는 자가 타인의 특허발명을 업으로서 실시하는 행위를 말한다.

특허권이 침해된 경우 특허권자는 민사적 제재와 형사적 제재를 통하여 권리를 보호받을 수 있다. 민사적 제재에는 손해배상, 금지명령의 허가, 압류 등이 포함된다.

형사적 제재는 침해가 고의로 행해진 경우에만 가능한데, 고의로 침해한 자에게는 구속 또는 벌금 등에 의한 처벌이 이루어진다.

특허권은 무형의 기술사상에 대한 지배권이어서 그 객체를 점유할 수 없는바, 침해가 용이하게 이루어지며 침해된 경우 침해사실의 발견도 쉽지 않을 뿐만 아니라 그 입증 또한 곤란하기 때문에 특허법은 특허권자의 보호를 위한 특별규정들을 두고 있다. 즉, 간접 침해의 인정, 과실 및 생산방법의 추정 그리고 손해액의 추정 등이 그러한 규정이다.

우리나라 실용신안법은 기술적 사상의 창작을 보호한다는 점에서 특허법과 그 이념이 같다.

또한 실용신안법을 제정ㆍ운용하는 목적에 있어서도 특허법과 마찬가지로 실용신안법도 기술적 사상의 창작을 보호ㆍ장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술발전을 촉친하여 산업발달에 이바지하는데 있다는 점에서 동일하다.

따라서, 실용신안법 규정 중 주요한 것은 특허법과 완전히 일치하거나 대부분에 있어서 특허법의 규정을 그대로 준용하고 있다. 양자의 차이점은 몇 가지 항목에 불과한 데 표로서 설명한다.