특허명세서에는 ‘발명’이 언어로 풀어져 특허 청구범위 형태로 나타나 있고, 발명이 해결하고자 하는 과제, 과제 해결 수단, 발명 구성요소 간의 작용관계와 결합관계, 발명의 효과 등이 실시예, 시험예, 도면 등과 함께 구체적으로 나타나 있다.
이러한 특허명세서의 완성에는 두 가지 종류의 창작성이 기여한다. 하나는 특허명세서에 내재된 기술적 사상의 창작이고, 다른 하나는 특허명세서에 표출된표현의 창작이다.
특허명세서는 특허제도를 통해 기술적 사상의 창작인 발명을 권리화하여 보호받을 수 있도록 쓰여진 것이지만, 특허명세서 자체를 놓고 보면 기술적 사상을 표현한 ‘어문 저작물’ 임이 분명하다.1)2)
저작물을 창작한 자가 저작자이다. 특허법이 기술적 사상의 창작을 보호하는 것이라면, 저작권법은 표현의 창작을 보호하는 것으로서 양 법이 모두 창작을 보호하지만 보호 객체는 상반된다.
따라서 저작권의 관점에서는 아이디어나 소재만을 제공한 자는 창작자가 아니고, ‘표현’에 기여한 자가 창작자이다. 발명자가 아이디어를 제공하고, 변리사가 특허명세서를 작성했다면, 아이디어에 대한 권리는 당연히 발명자가 갖지만, 변리사는 특허명세서의 창작자, 저작자이다.
특허법인이나 특허법률사무소의 종업원(정규직, 비정규직, 임시직 불문)이 작성한 특허명세서는 업무상저작물로서, 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없는 이상 사용자인 특허법인이나 변리사가 저작자가 된다(저작권법 제9조). 특허법인이나 변리사는 특허출원 건수만큼의 저작권을 확보하고 있는 것이다.
위와 같이 표현의 창작을 보호하는 저작권법에서는 저작물에서 아이디어와 표현을 구분함으로써 아이디어를 보호대상에서 철저히 배제하려 한다. 그러나 특허명세서에서는 아이디어와 표현을 명확히 구분할 수 없다. 모든 저작물이 이러한 문제를 어느 정도 공유하지만, 특허명세서는 발명의 권리서이자 해설서 역할을 하는 기능적 저작물이므로 부분적으로는 합체의 원칙(merger doctrine)3)이 적용될 수 있는 표현이 많을 것이다. 선행기술 요약 부분, 선행기술의 문제점 설명 부분, 발명에 적용된 과학기술 원리나 소재의 특성 설명 부분 등은 타인이 작성한 문구를 복제하더라도 합체의 원칙상 저작권 침해를 면할 가능성이 크다.
그러나 동일한 기술적 아이디어에 대한 다양한 형태의 특허청구범위 표현과 더욱 다양한 형태의 설명 및 도면 표현이 가능하므로, 특정 아이디어를 특허명세서로 표현하는 것이 한 가지 표현 방법 외에 다른 방법이 없거나, 극히 제한적이라 볼 수는 없다. 따라서 특허명세서 전체에 합체의 원칙을 적용하여 저작권 보호를 배제할 수는 없다.4)
한편, 저작권법 제7조에는 보호받지 못하는 저작물이 열거되어 있다. 각종 법률과 국가 또는 지방자치단체의 고시, 공고 등, 법원의 판결문이나 행정심판절차에 의한 심결문 등은 보호받지 못하는 저작물로 명시되어 있으므로 누구나 자유롭게 이용할 수 있다. 이들은 인간의 사상(생각)을 창작적으로 표현한 저작물이지만, 공공성이 강하여 법률로서 저작권의 보호를 받을 수 없음을 명시한 것이다.
각급 법원의 판결문을 데이터 베이스화하여 검색 서비스를 제공하는 사업은 그 합법성이 명확하다. 판결문을 수집, 분류하여 책자로 출판하더라도 아무런 문제가 없다. 판결문은 보호받지 못하는 저작물로 명시되어 있기 때문이다.
현실적으로 공개된 특허명세서 역시 무주물인듯 누구에게나 마음껏 이용되고 있지만, ‘보호받지 못하는 저작물’로 지정되어 있지 아니한 이상 엄연히 ‘보호받는 저작물’이다. 따라서 특허명세서를 마음껏 이용하는 행위에는 타인의 저작권 침해 가능성이 내재되어 있는 것이다.
다만 보호받는 저작물이라도 공익성, 비영리성, 편의성 등을 이유로 저작재산권이 제한되는 경우가 있다.5) 대표적으로 저작권법 제30조 ‘사적이용을 위한 복제’가 있으나, 이 규정은 개인적으로 이용하거나 가정 및 이에 준하는 한정된 범위 안에서 이용되는 경우로 제한 적용된다.
즉, 업무상 필요에 따라 이루어지는 특허명세서의 복제는 사적 복제임을 이유로 면책될 수 없다. 소송에서 증거자료로 제출하기 위해 특허명세서를 복제하는 것은 저작권법 제23조 제1호의 ‘재판 또는 수사를 위하여 필요한 경우’에 해당하여 허용된다.
심판이나 심사과정에서 이루어지는 복제에 대해서는 명시적 규정이 없다. 조문의 취지상 위의 저작권법 제23조 제1호를 확대 해석할 수 있겠으나 법문을 ‘재판, 심판, 행정상 필요에 따른 심사 또는 수사를 위하여 필요한 경우’로 개정함으로써 비단 특허심판, 특허심사 뿐만이 아니라 타 분야 행정심판이나 행정기관의 심사과정에서 이루어지는 저작물의 복제도 폭넓게 허용됨을 명시하는 것이 바람직할 것이다.
이 밖에 업무상 필요에 따른 저작물의 이용에 대해서는 공정이용에 관한 규정인 저작권법 제28조및제35조의5의 적용을 검토해 볼 수 있다.
저작권법 제28조는 공표된 저작물을 보도·비평·교육·연구 등을 위하여 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용할 수 있음을 규정하고 있는데, 이 규정은 “인용” 방식의 이용에 적용되는 것이므로 이용허락을 받지 않은 특허명세서 전체를 복제하거나 전송하는 행위를 정당화하는 근거가 되기는 어렵다.
저작권법 제35조의5는 저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 경우 이용허락 없이 저작물을 이용할 수 있음을 규정하고 있으며, 구체적으로 이용의 목적 및 성격, 저작물의 종류 및용도, 이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성, 저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향 등을 고려 사항으로 열거하고 있다. 위의 저작권법 제28조보다 적용의 폭이 넓다.
특허청 홈페이지 저작권 정책 부분에는 “특허출원서, 명세서 및 도면 등은 공표된 저작물로서, 보도·비평·교육·연구 등을 위하여 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있습니다(저작권법 제28조). 다만, 저작물을 정당하게 인용하는 경우에도 반드시 저작물의 출처를 구체적으로 표시하여야 합니다(저작권법 제37조)”라 나타나 있다.6)
불충분한 지침이지만, 특허명세서의 저작권이 전제되어 있음을 알 수 있다. 심지어 ‘표현’이 없어 저작물로 보기 어려운 특허출원서까지도 저작물로 열거되어 있다.
한국저작권위원회 상담사례집에는 공개된 특허명세서의 이용에 대해 “저작재산권 제한사유에 해당하지 않는다면 아무리 특허법에 의해 공개된 명세서 및 도면이라 할지라도, 저작자의 이용허락 없이 이용하는 것은 저작권 침해에 해당할 것이니 주의를 기울여야 할 것이다”라고 소개되어 있다.7) 원론적 답변이지만, 특허명세서의 저작권 침해가능성이 직접 언급되어 있다.
미국 특허청 홈페이지의 저작권 정보 부분에서는 USPTO 웹 사이트의 모든 자료가 미국 정부의 저작물이 아니라는 점, 저작권법에 정의된 공정 사용이 허용하는 범위를 넘는 전송·복제는 저작권자의 서면 승인이 필요한 점, 저작권 이용 허락이 필요한 경우 저작권자에게 직접 연락 할 책임은 전적으로 이용자에게 있다는 점 등을 경고하고 있다.8)
그렇다면, 공개된 특허명세서를 다운로드 하거나 출력하는 방식으로 복제하고, 이메일, 웹하드 등을 통해 전송하는 등의 행위가 모두 저작재산권침해인가.
새로운 특허출원을 위해, 중복투자를 막기 위해, 타인의 권리를 침해하지 않기 위해, 특허명세서를 검색하여 다운로드하고 출력하는 것은 기술 공개를 통해 산업발전을 유인하려는 특허제도의 목적상 저작권법 제35조의5를 최대한 확대 적용하여 허용할 필요가 있어 보인다.
또한, 특허제도는 특허권 부여의 반대급부로 발명의 공개를 요구한다. 이러한 특허제도를 이용하여 특허출원을 할 때에는 법령이 정한 시기와 절차에 따른 특허명세서 공개 동의가 내포되어 있다 볼 것이고, 특허명세서 공개 시에는 기술분석이나 권리분석을 위한 특허명세서 복제 행위가 충분히 예견되므로, 그 복제에 대한 동의도 함께 이루어진 것이라 할 수도 있겠다.
다만, 특허명세서 자체를 사업 수단으로 이용하는 서비스 모델에 대해서는 ‘저작자의 정당한 이익’을 짚고 넘어가지 않을 수 없다. 대량의 특허명세서 데이터베이스를 자체적으로 구축한 사기업의 유료 특허검색 서비스의 본질은 특허명세서의 복제와 전송에 있다.
그러한 복제, 전송 방식의 이용은 사기업의 수익사업을 위한 것이라는 점, 특허명세서가 그 수익사업에서 거의 전부의 비중을 차지하는 점, 특허명세서 전체가 그대로 이용되는 점, 유료 특허검색 서비스가 특허법의 목적 달성에 필수불가결한 존재가 아니라는 점 등을 고려할 때, 저작권자가 아무런 이의를 제기할 수 없는 공정 이용의 한 모습이라 보기 어렵다.
디지털 음원 제공 서비스의 경우 이용허락을 받은 음원에 한하여 서비스가 이루어지고, 음원 다운로드 시 70%, 스트리밍 시 65%의 비율로 권리자(저작자, 실연자, 음반제작자)에게 수익 배분이 이루어진다. 학술논문의 경우 저자로부터 저작권을 양도받은 학회가 데이터베이스 업체에 저작물 이용허락을 하고, 데이터베이스 업체는 논문 열람 서비스 이용료의 20~30%를 저작권료 명목으로 학회에 지불한다.
반면, 특허검색 서비스 업체는 어느 누구의 허락도 없이 특허명세서를 자유롭게 이용하고 있으며, 서비스 업체에게 수익의 100%가 돌아간다.
현행 저작권법상 이러한 사업 구조가 불법이 아니라고 확신할 근거를 찾을 수 없다. 다만, 민간업체의 유료 특허검색 서비스가 저작권 침해에 기한 불법 서비스라 하더라도 저작자 개인이 자신의 저작권 침해 상황을 확인하여 일일이 구제 조치를 취하기는 매우 어렵거니와 손해배상청구 소송으로 얻을 수 있는 경제적 이익도 매우 미미한 수준일 것이다. 더욱이 유료 특허검색 서비스의 주된 소비자는 변리사일 것이므로 특허검색 서비스 업체가 소비자에게 저작권료 부담을 전가한다면, 특허명세서 저작권 주장에 의한 이익보다 손실이 더욱 커질 수도 있다.
물론 소비자 입장에서 과도한 비용 부담이 문제되면, 해당서비스를 이용하지 않으면 될 일이긴 하다. 몇 가지 생각을 더해 본다.
대한변리사회가 저작권법 제105조의 저작권신탁관리업 허가를 받아 회원들의 특허명세서 저작권을 신탁관리 한다면 어떠할까.
특허검색 서비스 업체에게 일괄적으로 징수한 특허명세서 사용료를 회원에게 배분하거나, 공공의 목적으로 활용할 수 있을 것이다. 특허명세서 저작권을 신탁관리하는 대한변리사회는 특허명세서의 상업적 이용에 대한 이용허락권을 비변리사의 직역침탈 저지 수단으로 활용할 수도 있다. 특허검색서비스 업체나 특허검색에 기반한 각종 컨설팅 업체들이 위의 이용허락을 얻지 못한다면, 사업운영 자체가 어려워 질 수도 있으므로, 대한변리사회는 비변리사 업체에 대한 실질적 관리·감독 권한을 얻을 수 있다. 대한변리사회 회원 간에는 서로의 저작물 이용을 제한하지 않음으로써 회 가입에 따른 실익을 제공할 수도 있다.
저작권을 무기로 특허명세서의 상업적 이용을 통제한다는 발상이 직역 이기주의에 매몰된 편협한 생각일까. 그렇다면 저작물임이 분명한 특허명세서를 대가 없이 이용하여 수익을 얻는 것은 사회적 정의에 부합하는가. 저작권자의 정당한 이익이란 무엇인가. 우리는 권리 위에 잠자고 있는 자들이 아닐까. 정리되지 않은 의문이 끊임없이 이어지지만, “저작권자는 저작권을 행사할 수 있어야 한다”는 점에는 의문의 여지가 없다.
특허명세서는 누구든지 마음껏 이용해 온 것이 오래된 관행이지만, 그것은 문제의식이 없었기 때문에 지속된 관행이기도 하다. 저작권법은 저작자의 권리와 공정한 이용 사이에서 논란을 거듭하며, 관행을 깨면서 발전해왔다.
특허명세서가 제한 없이 널리 이용되어야 마땅한 것이라면, 그 공공성을 인정하여 저작권법 제7조에 ‘보호받지 못하는 저작물’에 특허명세서를 포함시키는 법률 개정이 이루어져야 한다. 그러한 법률 개정에 따라 특허명세서를 사업수단으로 이용하는 사업자는 불법행위자가 될 위험성을 원천적으로 피하고, 저작자인 변리사는 공공의 지적자산을 창출하는 공인(公人)으로 공인(公認)되는 최소한의 영예라도 얻을 수 있을 것이다.
각주>
1) 디자인명세서의 도면은 출원대상 물품을 그대로 나타낸 복제물이므로, 물품에 창작성이 있더라도 그 도면의 표현에 별도의 창작성을 인정하기 어렵다. 디자인명세서의 나머지 기재사항들은 대부분 사실을 적시한 것으로서, 이 역시 창작성 있는 표현이 나타나 있다고 보기 어렵다. 따라서 디자인명세서는 비저작물로 판단된다.
2) 보호받고자 하는 상표와 함께 지정상품이 나열된 상표명세서도 아이디어의 범주를 넘는 표현이 있다고 보기 어려워 비 저작물로 판단된다.
3) 아이디어가 그 표현방법 외에는 달리 효과적으로 표현할 방법이 없거나 표현방법이 극히 제한된 경우 그 표현에 대해서는 저작권 보호를 배제하는 원리.
4) 전술한 바와 같이 디자인명세서나 상표명세서는 비저작물로 판단되나, 그 저작물성을 인정하더라도 명세서 전체에 대하여 합체의 원칙을 적용하여 저작권 보호를 배제할 수도 있을 것으로 보인다.
5) 저작인격권은 제한되지 않는다. 공표권, 성명표시권 및 동일성유지권에 관해서도 여러 논의가 가능하겠으나 본고에서는 생략한다.
6) https://www.kipo.go.kr/kpo/main/blank/pop02
7)
8) https://www.uspto.gov/terms-use-usptowebsites
기고 바로가기
http://kpaanews.or.kr/news/view.html?section=86&category=88&item=&no=4638
[출처] 특허명세서와 저작권|작성자 대한변리사회, 조성광 변리사
